ECLI:NL:RBOBR:2022:2833

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

• Een onherroepelijke omgevingsvergunning voor een bestaand windpark waarvoor is volstaan met een m.e.r.-beoordeling (inrichting type B), hoeft niet te worden ingetrokken naar aanleiding van het Nevele-arrest (ECLI:EU:C:2020:503) en de Delfzijluitspraak (ECLI:NL:RVS:2021:1395).

Casus

Het college van burgemeester en wethouders van ‘s-Hertogenbosch heeft op 20 september 2017 een omgevingsvergunning verleend voor windpark De Rietvelden. Het windpark bestaat uit vier windturbines. Deze vergunning is in 2019 onherroepelijk geworden.
Op 25 juni 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) het zogenoemde Nevele-arrest gewezen (ECLI:EU:C:2020:503). Daarin oordeelde het Hof dat voor een aantal Vlaamse windturbinenormen een plan-MER vereist was (op grond van de Europese SMB-richtlijn). In Nederland heeft dit geleid tot een aantal uitspraken van de Afdeling, waaronder de Delfzijluitspraak (ECLI:NL:RVS:2021:1395).
De uitspraak, die hier is samengevat, gaat over de gevolgen van het Nevele-arrest voor het bestaande windpark De Rietvelden. Eiseres heeft verzocht om de omgevingsvergunning voor het windpark in te trekken. Het college heeft dit verzoek afgewezen op 28 september 2021. Tegen deze afwijzing heeft eiseres beroep ingesteld. Eiseres vindt dat de omgevingsvergunning in strijd is met EU-recht en dat de gezondheid van mensen door de windturbines aangetast wordt.

Overwegingen van de bestuursrechter
Intrekking vanwege strijd met EU-recht
Het EU-recht verplicht niet tot intrekking van de omgevingsvergunning. Daar is een aantal redenen voor.
Hoewel de windturbinebepalingen vanwege de Delfzijluitspraak buiten toepassing gelaten moeten worden, volgt uit die uitspraak niet dat de omgevingsvergunning voor dit windpark in strijd is met het EU-recht. De omgevingsvergunning is namelijk geen plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. De omgevingsvergunning valt wel onder de M.e.r.-richtlijn. Bij de verlening van de omgevingsvergunning is een vormvrije m.e.r.-beoordeling uitgevoerd, dus ook met de M.e.r.-richtlijn is geen strijd.
Het Nevele-arrest leidt niet tot een ander oordeel over windpark De Rietvelden. Dat arrest ging immers over een plan of programma dat zelf wel in strijd was met de SMB-richtlijn. Ook de verwijzing naar het arrest Commissie/Ierland (ECLI:EU:C:2019:955) maakt dit oordeel niet anders. Dat arrest ging over de gevolgen van het ontbreken van een m.e.r., in strijd met de M.e.r.-richtlijn. Dat is hier niet het geval. De overwegingen van het Hof zijn dan ook niet van toepassing op deze omgevingsvergunning.
Sinds het Nevele-arrest en de Delfzijluitspraak is wel een rechtsvacuüm ontstaan met betrekking tot de windturbinenormen voor bestaande windparken. Volgens de rechtbank verplicht het EU-recht het college er niet toe om dit rechtsvacuüm op te lossen door de omgevingsvergunning in te trekken. De lidstaten hebben vrijheid bij de wijze waarop zij hiermee omgaan. Op het moment van besluitvorming was bekend dat het Rijk een plan-MER laat opstellen voor nieuwe regels voor windturbineparken. Ook was bekend dat er een tijdelijke overbruggingsregeling zou komen met milieuregels voor bestaande windturbineparken. Daarmee zou het rechtsvacuüm ongedaan worden gemaakt. Intrekken van de omgevingsvergunning is daarom niet verplicht.
Ook heeft het college terecht gewezen op het uitgangspunt van rechtszekerheid in het Europese recht. In een aantal arresten dat eiseres noemt, zijn uitzonderingen aan de orde waarin toch kan (of moet) worden teruggekomen op een definitief besluit. Die arresten hebben echter betrekking op besluiten die zelf in strijd zijn met het Europese recht. Dat is hier niet aan de orde.

Intrekking vanwege gezondheidsgevolgen
De rechtbank stelt voorop dat het beroep in deze zaak niet gericht is tegen de omgevingsvergunning. Eiseres heeft daar destijds al beroep tegen ingesteld bij de rechtbank en de Afdeling. Met een verzoek tot intrekking kan de omgevingsvergunning zelf niet opnieuw ter discussie komen te staan. Het college mag de omgevingsvergunning alleen intrekken op basis van artikel 2.33 van de Wabo.
Eiseres lijkt een beroep te doen op de intrekkingsgrond in artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo. Deze bepaling biedt bevoegd gezag de mogelijkheid om de omgevingsvergunning in te trekken voor zover de inrichting ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt. Deze intrekkingsgrond is echter alleen van toepassing op een inrichting type C (een inrichting waarvoor een omgevingsvergunning milieu nodig is). Het windpark is een inrichting type B, waarvoor een OBM is verleend. Er zijn geen intrekkingsgronden voor een OBM vanwege nadelige milieugevolgen.

Uitspraak
Het beroep is ongegrond.