ECLI:NL:RVS:2021:1395

Betreft Bestemmingsplan windpark Delfzijl
Datum uitspraak 30-06-2021
Rechtsprekende instantie  Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Proceduresoort Tussenuitspraak - bestuurlijke lus
Trefwoorden kaderstelling, SMB-richtlijn, windturbineparken, bestemmingsplannen, Commissie voor de milieueffectrapportage, Delfzijl
Bronnen vindplaats ECLI:NL:RVS:2021:1395

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

  • Het bevoegd gezag mag zich bij de besluitvorming in principe ook op een milieueffectrapport baseren als er wijzigingen zijn sinds de start van de m.e.r.-procedure. Het kan bijvoorbeeld gaan om wijzigingen in het plan zelf, autonome ontwikkelingen (zoals nieuwe vergunningen) en milieueffecten. Ook hoeft het bevoegd gezag in principe niet opnieuw de Commissie m.e.r. om advies te vragen.
  • Dat is anders als wordt aangetoond dat het bevoegd gezag bepaalde wijzigingen in het project of relevante ontwikkelingen in de omgeving door de wijzigingen niet in de besluitvorming heeft betrokken.
  • Om te bepalen of sprake is van een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn, moet uitsluitend worden nagegaan of het plan of programma is opgesteld/vastgesteld door een overheidsinstantie en is voorgeschreven door wettelijke/bestuursrechtelijke bepalingen.
  • Om te bepalen of dat plan of programma kaderstellend is, moet sprake zijn van een groot pakket criteria en modaliteiten voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben. De plannen of programma’s moeten van belang zijn voor de betreffende sector en de voorwaarden bevatten voor toestemmingverlening over toekomstige projecten.
  • Een mogelijk kaderstellend plan of programma hoeft niet het wettelijke toetsingskader te zijn. Voldoende is dat de bepalingen het bevoegd gezag beperken bij het verlenen van een toekomstige vergunning in de zin van de M.e.r.-richtlijn.
  • Voor de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling moet een milieubeoordeling worden uitgevoerd, omdat deze bepalingen
    • een plan of programma vormen in de zin van de SMB-richtlijn, en
    • het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage II van de M.e.r.-richtlijn genoemde windturbineparken.
  • Tot een milieubeoordeling is uitgevoerd voor de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, kan het bevoegd gezag zelf normen stellen. Die moeten dan wel zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de specifieke situatie toegesneden motivering.
NB: Op 20 juni 2017 adviseerde de Commissie over het milieueffectrapport bij het bestemmingsplan. Zie www.commissiemer.nl/adviezen/2667.

Casus

Op 25 juni 2020 heeft de raad van de gemeente Delfzijl (nu Eemsdelta) het bestemmingsplan "Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding 2020" vastgesteld. Op 30 juni 2020 heeft het college van gedeputeerde staten van de provincie Groningen een omgevingsvergunning verleend. De besluiten maken samen de oprichting van het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding mogelijk. Het windpark bestaat uit 16 windturbines, met een maximale ashoogte van 136 meter en een maximale rotordiameter van 136 meter.
Over milieueffectrapportage voeren appellanten twee beroepsgronden aan:

  1. Het bestemmingsplan is gedateerd en het milieueffectrapport (MER) verouderd. De m.e.r.-procedure is in 2012 gestart. Vervolgens heeft de procedure stil gelegen en zijn in 2017 twee geheel nieuwe opstellingen in een aanvulling op het MER toegevoegd. Zij brengen daarnaast naar voren dat het "addendum MER" uit 2019 ten onrechte niet aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (Commissie m.e.r.) is voorgelegd.
  2. De raad heeft bij zijn besluit over het plan het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer betrokken. Het gaat daarbij om bepalingen voor het in werking hebben van windturbines (ook wel: windturbinebepalingen). De bepalingen zijn volgens appellanten te kwalificeren als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn (2001/42/EG). Volgens hen was voorafgaand aan de vaststelling van de windturbinebepalingen een MER vereist.
Overwegingen van de bestuursrechter
Het milieueffectrapport zelf
Ten opzichte van de initiële m.e.r.-procedure (2012) doet de aanvulling op het MER (april 2017) onderzoek naar een nieuw alternatief. Het gaat om een wijziging van de posities van een aantal windturbines. De effecten daarvan zijn vergeleken met de effecten uit het oorspronkelijke MER. Vervolgens is gekozen voor het aangepaste extra alternatief. Op 12 november 2019 is in een nieuw onderzoek beoordeeld of het MER nog actueel is. Daarin staan wijzigingen in het plan voor het windpark, nieuwe autonome ontwikkelingen (vergunningen voor andere windparken en voor een tijdelijke bovengrondse hoogspanningsverbinding) en eventuele gewijzigde milieueffecten. In de plantoelichting is afzonderlijk ingegaan op de verschuiving van de posities van een aantal windturbines ten opzichte van de posities in de rapportage uit 2017.
Het enkele feit dat er sinds de start van de m.e.r.-procedure wijzigingen zijn, betekent niet dat de raad zich niet op het MER, de rapportage van 28 april 2017 en het addendum van 12 november 2019 heeft mogen baseren of dat daarover een nieuw advies van de commissie m.e.r. had moeten worden uitgebracht. Oldambt Windmolenvrij en anderen hebben geen concrete gegevens naar voren gebracht waardoor moet worden aangenomen dat bepaalde wijzigingen in het project of relevante ontwikkelingen in de omgeving niet door de raad in de beoordeling zijn betrokken. Er is daarom geen aanleiding voor de conclusie dat de raad zich niet op het MER, de rapportage van 28 april 2017 en het addendum van 12 november 2019 heeft mogen baseren bij de vaststelling van het plan.

Exceptieve toetsing van de landelijke windturbinebepalingen
De rechter kan de rechtmatigheid toetsen van een algemeen verbindend voorschrift dat niet een wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift is gebaseerd. Het gaat dan om de vraag of het voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. Het bestemmingsplan Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding is niet gebaseerd op het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De Afdeling ziet echter aanleiding om ook in dit geval die bepalingen exceptief te toetsen. In onderzoeken is beoordeeld of het windpark kan voldoen aan de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. Deze bepalingen zijn rechtstreeks werkend voor een ‘drijver’ (zoals de exploitant) van een windturbine-inrichting. De raad is ervan uitgegaan dat de drijver van de inrichting moet en kan voldoen aan deze bepalingen. Dat is de reden voor de beoordeling van de raad dat het bestemmingsplan ruimtelijk aanvaardbaar is. Een gebrek in de gelding van de windturbinebepalingen betekent dan ook dat het bestemmingsplan is vastgesteld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 Awb en dat het onvoldoende is gemotiveerd.

Rechtstreekse werking SMB-richtlijn
De vraag naar de rechtstreekse werking van bepalingen van een EU-richtlijn is alleen relevant bij incorrecte implementatie of als de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd. De SMB-richtlijn is in het nationale recht geïmplementeerd in de Wet milieubeheer en het Besluit m.e.r. In kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. zijn de plannen benoemd waarvoor een plan-m.e.r.-plicht uitsluitend kan gelden. De windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn hier niet genoemd. Als het betoog van appellanten juist is, dan is de SMB-richtlijn niet correct geïmplementeerd. Appellanten kunnen zich op de rechtstreekse werking van die richtlijn beroepen, omdat de bepalingen uit die richtlijn voor dit vraagstuk voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn.

Handhaven lijn Battenoorduitspraak?
In de eerdere Battenoorduitspraak (uitspraak van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064), heeft de Afdeling vastgesteld dat de windturbinebepalingen geen plannen of programma’s zijn in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. De Afdeling heeft toen geoordeeld dat eerst moest worden vastgesteld of de betrokken regelingen een planmatig of programmatisch karakter hebben. Omdat de windturbinebepalingen naar het oordeel van de Afdeling geen relatie lieten zien met enige concretisering van een windturbineproject, heeft de Afdeling geconcludeerd dat daarvan geen sprake is. Aan toetsing van die bepalingen aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn en aan de criteria vermeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn is de Afdeling toen niet toegekomen.
De vraag is of het Nevele-arrest over vergelijkbare Vlaamse windturbinebepalingen (Hof van Justitie van 25 juni 2020, C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503; dwingt tot het verlaten van de lijn uit de Battenoorduitspraak. De Afdeling constateert dat het Hof wat betreft de Vlaamse bepalingen over windturbines uitsluitend ingaat op de criteria in de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Het Hof gaat dus niet in op de vraag of de betrokken regelingen een planmatig of programmatisch karakter hebben, terwijl de Vlaamse rechter daar in zijn prejudiciële vragen wel aandacht voor had gevraagd. De Vlaamse bepalingen vertonen verder inhoudelijk grote gelijkenis met de windturbinebepalingen in Nederland. Zo stellen beide bepalingen immissienormen voor geluid en slagschaduw en normen over veiligheid en lichtschittering.
Een afwijkende benadering voor de Nederlandse bepalingen vanwege eerdere arresten van het Hof van Justitie, waarnaar in de Battenoorduitspraak is verwezen, is niet aan de orde. De lijn uit de Battenoorduitspraak moet daarom worden verlaten.

Sprake van plan of programma (artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn)
Aan het criterium onder het eerste gedachtestreepje in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn wordt voldaan: het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn vastgesteld door een instantie op nationaal niveau. Verder zijn de windturbinebepalingen door wettelijke bepalingen voorgeschreven: het Activiteitenbesluit door de Wet milieubeheer en de Activiteitenregeling door het Activiteitenbesluit. Hiermee wordt voldaan aan het criterium onder het tweede gedachtestreepje. De windturbinebepalingen voldoen dus aan de criteria voor plannen en programma’s uit de SMB-richtlijn.

Een kader voor toekomstige vergunningen in relevante sectoren (artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn)
Om onder de werkingssfeer van de SMB-richtlijn te vallen moeten de windturbinebepalingen betrekking hebben op een van de sectoren genoemd in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn en moeten ze een kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor windturbineparken. Daarbij is de vraag of de windturbinebepalingen kunnen worden gezien als een groot pakket van criteria en modaliteiten en wat hun relevantie is voor toekomstige vergunningen. De Afdeling loopt deze criteria af:
  1. Relevante sector? De windturbinebepalingen hebben betrekking op energie. Ze zijn van toepassing op een in bijlage II M.e.r.-richtlijn genoemd project (energiebedrijven).
  2. Groot pakket van criteria en modaliteiten? Van belang is of de handeling, door vaststelling van op de betrokken sector toepasselijke regels en controleprocedures, een groot pakket criteria en modaliteiten vaststelt voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben. Uit het Nevele-arrest volgt dat het begrip "groot pakket criteria en modaliteiten" op een kwalitatieve en niet op een kwantitatieve manier moet worden uitgelegd, omdat de SMB-richtlijn anders omzeild kan worden. Of het pakket een compleet geheel vormt, acht het Hof niet bepalend. De betrokken bepalingen moeten een voldoende groot belang en reikwijdte hebben om de op de betrokken sector toepasselijke voorwaarden te bepalen. En de gekozen normen, in het bijzonder over het milieu, moeten de voorwaarden bevatten waaronder toekomstige windmolenparken kunnen worden vergund. Dit was het geval voor de Vlaamse bepalingen. Aangezien de Nederlandse windturbinebepalingen sterk lijken op de Vlaamse bepalingen, ziet de Afdeling geen reden voor een andere conclusie.
  3. Relevantie voor toekomstige vergunningen? In het Nevele-arrest overweegt het Hof dat ‘kaderstellend’ een autonoom Unierechtelijk begrip is dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd. Het feit dat naar nationaal recht de windturbinebepalingen geen wettelijk toetsingskader vormen voor de vaststelling van bestemmingsplannen voor windturbineparken, is dan ook niet bepalend. De Afdeling oordeelt dat het voldoende is dat de windturbinebepalingen de bestemmingsplanwetgever wel beperken. De planwetgever mag geen bestemmingsplannen vaststellen waarvan realisatie zich niet verdraagt met de windturbinebepalingen: de uitvoerbaarheid van het plan is dan niet verzekerd. Al daarom zijn de windturbinebepalingen naar het oordeel van de Afdeling relevant voor toekomstige vergunningen, zoals bedoeld is in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn. In dit verband merkt de Afdeling nog op dat de bestreden besluiten vergunningen zijn in de zin van de Mer-richtlijn, omdat de besluiten nodig zijn om het windturbinepark te realiseren. De Vlaamse bepalingen hebben verder een vergelijkbare juridische positie als de Nederlandse. Ook de Vlaamse bepalingen hebben rechtstreekse werking, ongeacht het bestaan van een vergunning: deze bepalingen hoeven voor hun afdwingbaarheid niet eerst als voorwaarde bij een vergunning te worden opgelegd.
De windturbinebepalingen zijn dus een plan of programma in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Ook vormen zij het kader voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage II van de Mer-richtlijn genoemde windturbineparken. Dit betekent dat voor de betrokken bepalingen een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. Dat is niet gebeurd. De Afdeling oordeelt daarom dat het bestemmingsplan Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding is vastgesteld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en niet berust op een deugdelijke motivering. Ook de verleende omgevingsvergunning kan niet in stand blijven.

Definitieve geschilbeslechting - handhaving rechtsgevolgen
De Afdeling is niet bevoegd om de windturbinebepalingen tijdelijk inhoudelijk te handhaven. Uit het Nevele-arrest volgt dat de nationale rechter niet bevoegd is om aan nationale bepalingen voorrang te geven boven het Unierecht waarmee die bepalingen in strijd zijn. Daardoor zou de rechter het Unierecht terzijde stellen. Ook voor het handhaven van de rechtsgevolgen ziet de Afdeling geen ruimte. Het Hof heeft in het Nevele-arrest geoordeeld dat het handhaven van de gevolgen zonder milieueffectrapport alleen is toegestaan als anders aanzienlijke gevolgen zouden optreden voor de elektriciteitsvoorziening in de lidstaat in kwestie. Daar is hier geen sprake van, want het windpark is nog niet gerealiseerd.

Definitieve geschilbeslechting - zelf in de zaak voorzien
Ook voldoet de Afdeling niet aan het verzoek om de windturbinebepalingen als planregel in het bestemmingsplan op te nemen. In de eerste plaats heeft de raad aangegeven zelf een nader besluit te willen nemen. Het primaat daartoe komt toe aan de raad. Ook is het niet opportuun om op de uitkomsten van die milieubeoordeling vooruit te lopen.

Definitieve geschilbeslechting - bestuurlijke lus
Ondanks het gebrek in de totstandkoming van de windturbinebepalingen, kunnen de bestreden besluiten nog steeds aangepast worden. Als de regering en de minister voor de windturbinebepalingen alsnog een deugdelijke planmilieueffectrapportage verrichten en de windturbinebepalingen handhaven of aanpassen, dan kan en mag de raad opnieuw bij die (aangepaste) bepalingen aansluiten. De raad is niet verplicht om dat te doen. Hij kan ook eigen normen hanteren om de ruimtelijke aanvaardbaarheid te borgen. Die normen moeten dan wel zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Daarbij kan de raad niet zonder meer teruggevallen op de motivering van de regering en de minister aan de windturbinebepalingen. Die normen kunnen na het uitvoeren van een milieubeoordeling namelijk wijzigen. De raad krijgt de gelegenheid om het gebrek te herstellen.
Ook het college mag de gebreken in de omgevingsvergunning herstellen. Mocht de raad ervoor kiezen om het gebrek in het bestemmingsplan te herstellen, dan kan dat herstelde bestemmingsplan de grondslag vormen voor de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk (op grond van artikel 2.1, eerste lid, en onder a, van de Wabo). Voor de omgevingsvergunning voor de inrichting (op grond van artikel 2.1, eerste lid, en onder e, van de Wabo) kan het college niet meer terugvallen op de rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Deze bepalingen moeten buiten toepassing worden gelaten. Dit betekent dat de betrokken milieuaspecten moeten worden beoordeeld met inachtneming van het toetsingskader in artikel 2.14, eerste lid, van de Wabo. Voor zover het belang van de bescherming van het milieu dat vereist, moeten over die milieuaspecten voorschriften in de omgevingsvergunning worden opgenomen of moet de omgevingsvergunning worden geweigerd. Zolang de milieubeoordeling van de windturbinebepalingen niet heeft plaatsgevonden en de (aangepaste) windturbinebepalingen hier niet mogen worden toegepast, staat artikel 2.22, vijfde lid, van de Wabo niet aan het opnemen van voorschriften in de omgevingsvergunning in de weg.

Uitspraak
De Afdeling draagt de raad en het college op om de gebreken binnen 26 weken te herstellen of een ander besluit te nemen.