ECLI:NL:RVS:2013:BZ8440

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

• De passende beoordeling voor een plan moet betrekking hebben op alle ontwikkelingen die in het plan zijn voorzien. Daarbij is het niet relevant of deze ontwikkelingen in een Nbw-vergunningprocedure zijn aan te merken als de realisering van een project of het verrichten van een andere handeling.
• Of de gevolgen van een plan de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied zullen aantasten, is afhankelijk van:
  • de mate waarin ten tijde van de planvaststelling aan de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied wordt voldaan; en
  • de verhouding tussen de al aanwezige belasting van het gebied en de bijdrage van het plan daaraan.

Dit vergt een feitelijke beschouwing van de situatie van het gebied. Bij de beoordeling van de gevolgen moet de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt te worden genomen. Zie ook AbRvS 23 augustus 2006, zaaknr. 200507002/1 en AbRvS 30 november 2011, zaaknr. 201008420/1/R2.

• Nu in de passende beoordeling van bepaalde maximumbezoekersaantallen is uitgegaan en deze bezoekersaantallen in het bestemmingsplan niet zijn beperkt, staat niet vast dat in de passende beoordeling is uitgegaan van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan.
• Mitigerende maatregelen hoeven ten tijde van de vaststelling van het plan nog niet getroffen te zijn. Wel dient bij de vaststelling vast te staan dat de mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden. Het treffen van deze maatregelen kan verzekerd worden bij de Nbw-vergunning. Vergelijk AbRvS 29 juni 2011, zaaknr. 200905914/1/R2.

NB De Commissie heeft over het MER geadviseerd onder projectnummer 1709. In dit advies heeft zij aangegeven dat het MER minder activiteiten als uitgangspunt neemt dan volgens het ontwerpbestemmingsplan mogelijk zijn. De Commissie is van oordeel dat de essentiële informatie voor besluitvorming in het MER aanwezig is, mits het gebruik van de verschillende activiteiten in het bestemmingsplan of anderszins gelimiteerd worden. In een aanvulling op het MER heeft de gemeente aangegeven op welke wijze zij van plan is om de regels in het bestemmingsplan aan te passen en welke aanvullende afspraken men wil maken.

Casus

Op 10 november 2011 heeft de gemeenteraad van Apeldoorn het bestemmingsplan “Radio Kootwijk”vastgesteld. Het plan voorziet in de herinrichting van het gebied van het voormalige complex van Radio Kootwijk. In het gebied worden onder meer een hotel, horeca, congres- en vergadercentra, een parkeerterrein en fiets- en voetpaden mogelijk gemaakt. Het plangebied maakt deel uit van het Natura 2000-gebied Veluwe.

Appellante meent dat het bestemmingsplan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Veluwe zal aantasten. De toename van het aantal bezoekers aan het gebied als gevolg van de voorziene ontwikkelingen is niet te verenigen met de instandhoudingsdoelstellingen van dit Natura 2000-gebied, aldus appellante. Appellante meent dat de gemeenteraad het plan niet heeft mogen baseren op het onderzoek uit de passende beoordeling. Zij meent dat in die passende beoordeling niet had mogen worden uitgegaan van de feitelijke situatie in het gebied op 1 oktober 2005. De gemeenteraad had in plaats daarvan als referentiedatum 24 maart 2000 moeten hanteren. Dit is de datum waarop de Veluwe is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn.

Appellante betoogt verder dat in de passende beoordeling niet van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan is uitgegaan. Daartoe voert zij aan dat:

• bij het bepalen van de bezoekersaantallen als gevolg van de voorziene ontwikkelingen is uitgegaan van een gemiddelde bezetting en een gemiddeld aantal gebruiksdagen van de gebouwen;
• de autonome groei van het aantal bezoekers ten onrechte niet is betrokken bij het aantal bezoekers dat als gevolg van het plan naar het plangebied komt;
• in de passende beoordeling met onvoldoende toename van het verkeer rekening is gehouden.

Aanvullend hieraan betoogt appellante dat het gebruik van het terrein onvoldoende in de planregels is vastgelegd. Appellante voert daartoe aan dat:

• ten onrechte in de planregels geen vervoersmanagementplan is opgenomen;
• de in het plan opgenomen beperkingen van het gebruik van de gebouwen onvoldoende zijn om te waarborgen dat een beperkt aantal bezoekers in het gebied aanwezig zal zijn;
• ten onrechte geen maximum van het aantal passanten dat het gebied bezoekt in het plan is opgenomen.

Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat meer mensen in het gebied aanwezig zullen zijn, aldus appellante.

Daarnaast stelt appellante dat:

• het onduidelijk is of de in de verbeelding voor bepaalde gebouwen opgenomen maximum aantallen bezoekers overeenkomen met de bezoekersaantallen per gebouw waarvan bij de effectbeoordeling is uitgegaan;
• in het bestemmingsplan ten onrechte voor een aantal gebouwen geen maximum aantal bezoekers per jaar is vastgelegd, terwijl in deze gebouwen wel verschillende intensieve functies mogelijk zijn gemaakt.

Appellante betoogt ook dat de mitigerende maatregelen uit het de passende beoordeling ten onrechte niet in het bestemmingsplan zijn verzekerd. Daarnaast meent appellante dat het omvormen van naaldbos naar loofbos niet bij de effectbeoordeling had mogen worden betrokken. Deze omvorming is volgens haar niet voorafgaand aan de uitvoering van het plan verwezenlijkt. Hiermee is niet verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied “Veluwe” niet wordt aangetast.

(N.B. Andere grieven die appellante aanvoert over de passende beoordeling, zijn in deze samenvatting verder onbesproken gelaten.)

De gemeenteraad meent dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Veluwe" niet door het bestemmingsplan zullen worden aangetast. Hierbij verwijst hij naar het onderzoek uit de passende beoordeling.

Overwegingen van de bestuursrechter
Verhouding Nbw-toetsing plan en Nbw-toetsing vergunning
De Afdeling overweegt dat de passende beoordeling betrekking moet hebben op alle ontwikkelingen die in het plan zijn voorzien. Daarbij is het niet relevant of deze ontwikkelingen in een Nbw-vergunningprocedure zijn aan te merken als de realisering van een project of het verrichten van een andere handeling. In de vergunningprocedure en de daarin te maken passende beoordeling is dat onderscheid wel relevant. Gelet op artikel 19f Nbw heeft een passende beoordeling in de Nbw-vergunningprocedure uitsluitend betrekking op projecten en niet op andere handelingen. (N.B. Bij een Nbw-vergunning voor een andere handeling hoeft dan ook geen passende beoordeling te worden gemaakt.)

Referentiesituatie passende beoordeling plan
In de passende beoordeling moet worden bezien of het plan gevolgen heeft voor de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied. Of de geconstateerde gevolgen van een plan vervolgens de natuurlijke kenmerken van het gebied zullen aantasten is afhankelijk van:

• de mate waarin ten tijde van de planvaststelling aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan;
• de verhouding tussen de al aanwezige belasting van het gebied en de bijdrage van het plan daaraan.

De mate waarin aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan en de mate waarin het gebied al wordt belast, zullen in het algemeen slechts kunnen worden vastgesteld door middel van een feitelijke beschouwing van de situatie in het gebied. Bij de beoordeling van de gevolgen moet daarom de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt te worden genomen. De Afdeling wijst op de uitspraak van de Afdeling van 23 augustus 2006 in zaaknr. 200507002/1 en de uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 in de zaaknr. 201008420/1/R2. Dit betekent verder dat de situatie ten tijde van de aanwijzing van de Veluwe als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn op 24 maart 2000 niet als uitgangspunt moet worden genomen.

Bezoekersaantallen en maximale mogelijkheden bestemmingsplan
In het plan-MER is onder meer het aantal bezoekers weergegeven dat het gebied zal bezoeken als gevolg van de mogelijk gemaakte ontwikkelingen. Het aantal te verwachten bezoekers als gevolg van de herontwikkeling is enerzijds geschat op basis van overleg met de boswachters in het gebied en het Veluwe Bureau voor Toerisme. Anderzijds is dit aantal geschat op basis van de gemiddelde bezetting van de gebouwen en het aantal gebruikersdagen. De te verwachten bezoekers zijn onderverdeeld in passanten, doelgerichte bezoekers en genodigden. In het plan-MER is vermeld dat als gevolg van het plan maximaal 150.000 passanten, 70.000 doelgerichte bezoekers en 55.000 bezoekers op uitnodiging te verwachten zijn.
Met betrekking tot het aantal van 150.000 passanten heeft appellante niet gemotiveerd bestreden dat dit aantal onjuist is. Dit aantal correspondeert met de maximale mogelijkheden van het plan.

Ten aanzien van de gebouwen C, D en E en het 50 kV-station overweegt de Afdeling dat het aantal bezoekers en het aantal dagen dat deze gebouwen in gebruik mogen zijn, in het bestemmingsplan (in de verbeelding tezamen met de planregels) zijn gemaximeerd. Weliswaar is in de passende beoordeling uitgegaan van een hoger bezoekersaantal voor het 50 kV-station (6.640) dan het bestemmingsplan toestaat (6.400). Nu het bestemmingsplan evenwel minder bezoekers toestaat dan is onderzocht in de passende beoordeling, mocht de passende beoordeling wel voor het bestemmingsplan worden gebruikt.

Ten aanzien van de gebouwen A, K en H, is het gebruik niet in het bestemmingsplan gemaximeerd, bijvoorbeeld in termen van het aantal bezoekers, aantal gebruiksdagen, aantal evenementen of op een andere wijze. Uit het plan-MER blijkt dat voor de effectbeoordeling is uitgegaan van maximaal 29.814 bezoekers voor gebouw A, maximaal 46.200 bezoekers voor gebouw K en maximaal 19.610 bezoekers voor gebouw H. Uit het plan-MER en de passende beoordeling blijkt niet op welk gebruik deze aantallen zijn gebaseerd. Ook is het niet duidelijk in hoeverre is de bezoekersaantallen aansluiten bij het mogelijk gemaakte gebruik in de gebouwen. Daarbij acht de Afdeling het van belang dat het bestemmingsplan intensieve functies in deze gebouwen mogelijk maakt. Zo kan gebouw A met de bestemming “Gemengd-1” worden gebruikt voor onder meer congres- en vergadercentra, seminars en symposia, tentoonstellingen en muziek-, theater- en filmvoorstellingen. In de gebouwen H en K met de bestemming “Horeca” is het gebruik als hotel en pension met keuken, conferentieoord en congrescentrum, restaurant en café en bar toegestaan.

Doordat het gebruik van de gebouwen A, K en H niet in het bestemmingsplan is gemaximeerd, staat niet vast dat in de passende beoordeling is uitgegaan van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan. Ook staat niet vast dat de verkeersgegevens zijn gebaseerd op de maximale mogelijkheden. Deze verkeersgegevens zijn gebruikt voor de beoordeling van de verkeersgerelateerde effecten luchtkwaliteit, geluidhinder en stikstofdepositie. Het bestemmingsplan is daarmee in strijd met artikel 19j Nbw vastgesteld.

Waarborging mitigerende maatregelen
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, hoeven mitigerende maatregelen ten tijde van de vaststelling van het plan nog niet getroffen te zijn. Voordat met de realisatie van het project kan worden begonnen, is immers een artikel 19d Nbw-vergunning vereist. De mitigerende maatregelen uit de passende beoordeling dienen bij de beslissing op de Nbw-vergunningaanvraag te worden betrokken. Zonder een Nbw-vergunning kan het project niet worden gerealiseerd. Wel moet ten tijde van de vaststelling van het plan voldoende vaststaan dat de mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden. Vergelijk AbRvS 29 juni 2011, nr. 200905914/1/R2 over het bestemmingsplan “Perkpolder” van de gemeente Hulst.

Verwijzing naar prejudiciële vraag over areaalvergroting habitattype
De Afdeling wijst erop dat in de passende beoordeling is vermeld dat door toename van de stikstofdepositie een geringe afname in kwaliteit van de habitattypen oude eiken en beuken- en eikenbossen ontstaat. Hierdoor kunnen significant negatieve effecten op deze habitattypen niet worden uitgesloten. Als maatregel wordt de omvorming van naaldbossen in loofbossen elders in het Natura 2000-gebied voorgesteld.

Over de vraag of deze maatregelen bij de beoordeling mocht worden betrokken, wijst de Afdeling op de prejudiciële vragen die zij aan het Europese Hof van Justitie heeft gesteld in haar uitspraak van 7 november 2012, nr. 201201853/1/R4, over het tracébesluit A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven. Deze vragen zijn:

“1. Dient de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna zodanig te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in het betrokken gebied, indien in het kader van het project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied sprake is, moet het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype in dat geval worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de richtlijn?”

Gelet op deze prejudiciële vragen kan de Afdeling thans niet de vraag beantwoorden of de maatregel over de omvorming van naaldbossen in loofbossen mocht worden betrokken bij de vraag of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast.

Uitspraak
De Afdeling verklaart het beroep gegrond en vernietigt het vaststellingsbesluit. Gelet op de uitspraak van 7 november 2012 ziet de Afdeling ervan af om een termijn te stellen waarbinnen de gemeenteraad een nieuw besluit moet nemen.