ECLI:NL:RVS:2012:BV5108

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

• Als een mitigerende maatregelen overtreding van een verbodsbepaling van de Flora- en faunawet niet voorkómen, moet ontheffing van dit verbod worden aangevraagd.
• Een ontheffing van een verbod op grond van de Flora- en faunawet kan worden verleend als de gunstige staat van instandhouding van de soort waarvoor ontheffing is aangevraagd, niet in gevaar komt, geen andere bevredigende oplossing bestaat en sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang.
• Als de bescherming van flora en fauna ten grondslag is gelegd aan een ontheffing van een verbod op grond van de Flora- en faunawet, hoeft niet te worden aangetoond dat sprake is van redenen van groot openbaar belang.
• Aan belangenorganisaties kan niet de eis worden gesteld dat hun statutaire doelomschrijving of hun feitelijke werkzaamheden specifiek moeten zijn gericht op de specifieke soorten die in een ontheffing zijn genoemd.

NB 1: Vergelijk uitspraak 201104545/1/T1/A3.
NB 2: Deze tussenuitspraak is bevestigd in einduitspraak 201104809/1/A3. Omdat de gebreken niet zijn hersteld in het besluit van 27 maart 2012 ter uitvoering van de tussenuitspraak, draagt de Afdeling de staatssecretaris op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Casus

Op 8 juli 2010 heeft de toenmalige minister van LNV (nu: staatssecretaris van EL&I) aan de Dienst Landelijk Gebied (DLG) ontheffing verleend voor het verwijderen van de jeneverbes en het beschadigen of verstoren van de voortplantings- en verblijfplaatsen van de kamsalamander. De minister had ontheffing verleend van artikel 8 Flora- en faunawet (Ffw) voor de jeneverbes en van artikel 11 Ffw voor de kamsalamander. De ontheffingen waren nodig voor het project “Aanleg aarden wallen A28/Boswachterij”. Het verzoek om ontheffing voor enkele andere soorten heeft de minister afgewezen omdat dit gezien de werkzaamheden niet nodig zou zijn. In het gebied waarvoor de ontheffing geldt, beoogt het project “(Her)inrichting Dwingelderveld” de ecologische kwaliteit van belangrijke habitattypen te verbeteren.

De staatssecretaris heeft op 18 november 2010 het bezwaar van de Stichting de Woudreus niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze geen belang heeft bij de ontheffingverlening. Op 29 maart 2011 heeft de rechtbank het beroep van de stichting daartegen gegrond verklaard en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Hiertegen heeft de staatssecretaris op 26 april 2011 hoger beroep ingesteld.
Op 30 juni 2011 heeft de staatssecretaris in een nieuw besluit op bezwaar het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard. Volgens de staatssecretaris zijn de werkzaamheden waarvoor een Ffw-ontheffing is verleend, in het belang van de bescherming van flora en fauna. Voor de overige soorten hoeft geen ontheffing te worden verleend, omdat al voldoende rekening is gehouden met vliegroutes van de vleermuis en voor de zwarte specht voldoende kwaliteitsverbeterende maatregelen zijn getroffen.
De stichting voert aan dat de ontheffing ten onrechte is verleend, omdat er geen dwingende redenen van openbaar belang zijn en onterecht beroep op de bescherming van flora en fauna wordt gedaan. Voor soorten waarvoor geen ontheffing is verleend omdat dit niet nodig zou zijn, zijn de mitigerende en compenserende maatregelen onvoldoende gemotiveerd en ten onrechte niet aan een ontheffing verbonden. Ook had voor meer soorten ontheffing moeten worden aangevraagd. De stichting heeft de Afdeling verzocht om zogenoemde prejudiciële vragen te stellen bij het Europese Hof van Justitie.

Overwegingen van de bestuursrechter
Besluit van 18 november 2010
De Afdeling oordeelt dat de stichting zich richt op het behoud en bevorderen van het behoud van bomen, het herstel en optimaal beheer van natuur, milieu en landschap in zuidwest Drenthe en zuidoost Friesland. Het gebied waarvoor ontheffing is verleend ligt binnen de territoriale begrenzing die de stichting zich heeft gesteld.
Het is volgens de Afdeling terecht dat de rechtbank niet eist dat de stichting voor specifieke in de aanvraag voor ontheffing genoemde soorten opkomt om ontvankelijk te zijn in haar bezwaar. Een dergelijke eis zou leiden tot een strengere beperking dan door de wetgever bedoeld is. Dit geldt zowel voor de statutaire doeleinden als voor de feitelijke werkzaamheden. De stichting kan dus worden aangemerkt als belanghebbende.

Besluit van 30 juni 2011
Vervolgens behandelt de Afdeling het nieuwe besluit op bezwaar dat de staatssecretaris na opdracht van de rechtbank heeft genomen.
De Afdeling laat de beroepsgronden over soorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd buiten beschouwing, omdat de staatssecretaris uitsluitend moet beslissen op grondslag van de aanvraag.
Voor het doen van een uitspraak in deze zaak vindt de Afdeling het niet nodig om prejudiciële vragen te stellen.

Volgens de Afdeling mocht de ontheffing voor de jeneverbes en de kamsalamander verleend worden, omdat de staatssecretaris terecht heeft gesteld dat de gunstige staat van instandhouding van beide soorten niet in gevaar is. De werkzaamheden waarvoor de ontheffing is aangevraagd, beogen flora en fauna te beschermen. In beide gevallen is geen sprake van een andere bevredigende oplossing. Omdat de bescherming van flora en fauna aan de ontheffing ten grondslag ligt, hoeft niet te worden aangetoond dat dwingende redenen van openbaar belang tot ontheffing nopen.
Voor de buizerd worden geen verboden van de Ffw overtreden, omdat de stichting niet heeft aangetoond dat de vaste rust- en verblijfplaatsen van deze soort worden aangetast.

Bomen waarin de zwarte specht nestelt, zijn jaarrond beschermd. Omdat die bomen worden gekapt, wordt het verbod van artikel 11 Ffw overtreden. Ook zullen foerageergebieden tijdelijk minder geschikt zijn. Het feit dat de zwarte specht gemakkelijk andere nesten gebruikt, betekent niet dat Ffw-verboden niet worden overtreden. Alleen maatregelen die voorkómen dat verboden worden overtreden, kunnen ertoe leiden dat geen ontheffing nodig is. Dat de werkzaamheden zoveel mogelijk buiten het broedseizoen worden uitgevoerd, dat na aanleg van de aarden wal een rustiger biotoop zal ontstaan en dat een gebied rustiger wordt omdat een weg wordt afgesloten voor gemotoriseerd verkeer, voorkomt niet dat de verbodsbepaling van artikel 11 Ffw wordt overtreden. Volgens de Afdeling had de staatssecretaris moeten beoordelen of de ontheffingsaanvraag voor de zwarte specht kan worden ingewilligd, gelet op de eisen van artikel 75 Ffw.

De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat het vleermuizenonderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd. De bomen waarin nesten van vleermuizen zijn waargenomen, worden niet gekapt. Omdat de kap van andere bomen op het meest geschikte moment buiten het broedseizoen zal plaatsvinden, worden voor de nesten de verboden van artikel 11 Ffw niet overtreden en is dus geen ontheffing nodig. De bomen hebben echter ook een functie als foerageergebied van de vleermuizen en vallen samen met de vaste rust- en verblijfplaatsen. Tijdens de kap geldt dat foerageergebieden minder geschikt zullen zijn. Ook hier geldt dat alleen maatregelen die overtreding van de verboden voorkómen, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een overtreding. Dat gaten tussen bomen niet groter dan dertig meter zullen worden gemaakt en dat tijdens de kap een alternatieve vliegroute beschikbaar is, voorkomt niet dat artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. De staatssecretaris had daarom moeten beoordelen of, gelet op de eisen van artikel 75 Ffw, de ontheffingsaanvraag voor de vleermuis kan worden ingewilligd.

Uitspraak
Het hoger beroep van de staatssecretaris over de ontvankelijkheid van de stichting is ongegrond.
De Afdeling acht de beroepsgronden met betrekking tot de vleermuis en de zwarte specht gegrond en geeft de staatssecretaris de gelegenheid het besluit op bezwaar te herstellen waarna de Afdeling een einduitspraak zal doen.