ECLI:NL:RVS:2017:1259

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

• De Afdeling acht een programmatische aanpak in beginsel een geschikt instrument om aan de verplichtingen op grond van de Habitatrichtlijn te voldoen, maar kan hier pas met zekerheid antwoord op geven als het Europese Hof de volgende vragen heeft beantwoord:

  • Mogen projecten en andere handelingen van de vergunningplicht worden uitgezonderd, ervan uitgaande dat de gevolgen van die projecten en andere handelingen gezamenlijk passend zijn beoordeeld voorafgaand aan de vaststelling van de wettelijke regeling?

  • Mag een Passende beoordeling van een programma ten grondslag worden gelegd aan een vergunning voor een individueel project of andere handeling, die stikstofdepositie veroorzaakt en die past binnen de in het kader van dat programma beoordeelde depositieruimte?

  • Mogen in een programma de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande gebieden worden betrokken? Zo ja, mogen positieve gevolgen worden betrokken als die maatregelen op het moment van de Passende beoordeling nog niet zijn genomen en de positieve effecten nog niet zijn verwezenlijkt?

  • Mogen positieve gevolgen van een autonome daling van stikstofdepositie in de periode 2015-2021 worden betrokken in de Passende beoordeling?

  • Mogen de positieve gevolgen van mitigerende maatregelen in de periode 2015-2021 worden betrokken in een Passende beoordeling? Zo ja, kunnen de positieve gevolgen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd en waarvan de positieve gevolgen nog moeten blijken, ook daarin betrokken worden?

• Een plan of project hoeft niet bij te dragen aan het herstel van natuurwaarden in een Natura 2000-gebied. Een Passende beoordeling moet alleen de zekerheid bieden dat natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast.

• Uit het PAS volgt niet van welke economische groeidaadwerkelijk is uitgegaan, zodat niet duidelijk is ten opzichte van welk percentage groei de buffer is berekend. Dit betekent dat onduidelijk is of de buffer voldoende groot is om tegenvallers op te vangen.

• De berekeningen die aan de drempelwaarde van 0,05 mol N/ha/jr ten grondslag liggen, zijn niet openbaar en ook niet aan de Afdeling overlegd. Daarom is niet na te gaan of de berekende cumulatieve toename van stikstofdepositie als gevolg van uitbreidingen onder die drempelwaarde juist is.

• Omdat het nog mogelijk is om vergunningen af te geven door gebruik te maken van depositieruimte van stoppende bedrijven en een deel van de depositieruimte van het PAS ook afkomstig is van stoppende bedrijven, is niet uitgesloten dat deze twee keer gebruikt wordt.

• Zonder nadere onderbouwing over het opvullen van onbenutte emissieruimte binnen bestaande vergunningen, kan niet beoordeeld worden of hiermee voldoende rekening is gehouden binnen de berekende toename van stikstofdepositie als gevolg van autonome ontwikkeling.

• Het PAS blijft voorlopig in werking, in afwachting van antwoorden van het Europese Hof van Justitie en een nadere onderbouwing door de minister/staatssecretaris.
  
  

Casus

Het Programma Aanpak Stikstof (PAS) is een landelijke regeling met een dubbeldoelstelling:

• Het behoud en waar mogelijk herstel van in het PAS opgenomen Natura 2000-gebieden.

• Het mogelijk maken van activiteiten die stikstofneerslag veroorzaken (zoals de landbouw, verkeer en industriële activiteiten) op nabijgelegen, beschermde Natura 2000-gebieden.

Stikstofneerslag (stikstofdepositie) wordt veroorzaakt door ammoniak in de lucht en heeft negatieve gevolgen voor natuurwaarden die daar gevoelig voor zijn. 118 van de 162 Natura 2000-gebieden in Nederland zijn al overbelast door de verzurende en/of vermestende invloed van stikstofneerslag.

Het PAS is op 1 juli 2015 in werking getreden en geldt tot 1 juli 2021. Er volgen daarna nog twee zesjarige programma’s. Het PAS zet in op het voorkomen van verslechtering in de eerste PAS-periode van zes jaar en het bijdragen aan herstel in de tweede en derde PAS-periode.

Een belangrijk onderdeel van het PAS zijn de bron- en herstelmaatregelen. Bronmaatregelen neemt de landbouwsector met het toepassen van schonere staltechnieken, emissiearme bemestingstechnieken en vrijwillige voer- en managementmaatregelen.

Herstelmaatregelen zijn niet gericht op afname van stikstofdepositie, maar op het versterken van de natuur tegen overbelasting door stikstofdepositie, in aanvulling op reguliere beheermaatregelen. Het gaat dan om bijvoorbeeld verhoging van het grondwaterpeil en de afvoer van stikstofrijk materiaal door extra maaien, begrazen of periodiek verbranden.

Per Natura 2000-gebied is berekend welke depositiedaling het gevolg is van bestaand beleid op het gebied van verkeer, landbouw en industrie en de bronmaatregelen. Daarnaast is berekend hoeveel stikstofdepositie in 2021 zal plaatsvinden in het gebied, uitgaande van een economische groei van gemiddeld 2,5% per jaar. De op die manier berekende depositiebehoefte is vermeerderd met 50% van de daling als gevolg van de bronmaatregelen. Dit totaal is de depositieruimte.

Een deel van die ruimte is beschikbaar voor autonome ontwikkelingen en voor activiteiten waar geen vergunning voor nodig is omdat deze weinig depositie veroorzaken. Een ander deel is beschikbaar voor activiteiten die wel aanzienlijke stikstofdepositie veroorzaken. Dat deel wordt ontwikkelingsruimte genoemd. De effecten op stikstofdepositie worden gemonitord en drie jaar na inwerkingtreding van het PAS geëvalueerd. Dan wordt bekend hoeveel ontwikkelingsruimte nog beschikbaar is in de eerste PAS-periode. Indien nodig worden extra of andere maatregelen genomen.

Voor activiteiten met een geringe toename van depositie (minder dan 0,05 mol N/ha/jr), is vooraf geen toestemming nodig. Deze geringe toename wordt opgevangen door de depositieruimte voor de autonome groei.
Voor activiteiten tussen de 0,05 en de drempelwaarde van 1 mol N/ha/jr moet een melding worden gedaan. Als voor deze categorie onvoldoende ontwikkelingsruimte beschikbaar is, wordt de drempelwaarde verlaagd naar 0,05 mol N/ha/jr.
Voor activiteiten die meer depositie dan de drempelwaarde veroorzaken, is een vergunning nodig.

In een groot aantal procedures bij de Afdeling bestuursrechtspraak hebben bezwaarmakers aangevoerd dat het PAS in strijd is met de Europese Habitatrichtlijn. Voor een antwoord op die vragen is uitleg over de Europese Habitatrichtlijn nodig. Omdat de uitleg van de richtlijn leidend is voor rechters in alle lidstaten van de Europese Unie, moet de Afdeling de vragen voorleggen aan het Hof van Justitie in Luxemburg (prejudiciële vragen).

Casus
Op 14 december 2015 heeft het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant vergunningen verleend voor het exploiteren en/of uitbreiden en wijzigen van zes verschillende agrarische bedrijven. De vergunde activiteiten leiden bij vijf van de zes bedrijven tot een toename van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebieden Grote Peel en Deurnsche Peel & Mariapeel.

Het college heeft het PAS en de daarbij horende regelingen toegepast. Bij het bedrijf dat geen toename van stikstof veroorzaakt ten opzichte van de feitelijk veroorzaakte depositie voorafgaand aan het PAS, is vergunning verleend onder verwijzing naar de Passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. De depositie van bestaande activiteiten is namelijk in de Passende beoordeling voor het PAS meegenomen in de achtergronddepositie.

Bij de vijf overige bedrijven is wel een toename ten opzichte van de feitelijk veroorzaakte of vergunde depositie voorafgaand aan het PAS. De toename overschrijdt de voor de betreffende Natura 2000-gebieden geldende drempelwaarde. Voor die toename is ontwikkelingsruimte toegedeeld onder verwijzing naar de Passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt.

Appellant zet zich in voor het behoud en herstel van het Peelgebied. Zij vreest dat de stikstofdepositie leidt tot aantasting van de natuurwaarden van dat gebied.

Zij is van mening dat het PAS in strijd is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn. In dat verband voert zij aan dat het PAS niet de zekerheid biedt dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats niet wordt aangetast.

Appellant onderbouwt dit met de volgende beroepsgronden:

Ambitieniveau PAS
Het PAS gaat uit van het voorkomen van verslechtering in de eerste periode van zes jaar en het bijdragen aan herstel in de tweede en/of derde periode. Na drie PAS-periodes (dus na 18 jaar) is nog steeds sprake van een hoge overschrijding van de kritische depositiewaarde in de Peel.
Volgens appellant is dit een te laag ambitieniveau om aan de Habitatrichtlijn te kunnen voldoen.

Individuele toestemming of individuele beoordeling
Appellant wijst er op dat artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn een individuele beoordeling vereist. Een Passende beoordeling voor een programma kan volgens hem niet dienen om een individuele vergunning te onderbouwen. Volgens appellant moet ieder project op zichzelf voldoen aan de Habitatrichtlijn. Daarbij kunnen deposities onder de drempel- of grenswaarde van 0,05 respectievelijk 1 mol ook belangrijke negatieve effecten hebben; daarvoor hoeft nu ten onrechte geen vergunning te worden aangevraagd.

Betrekken bron- en herstelmaatregelen in de Passende beoordeling
Appellant meent dat in de Passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt, ten onrechte positieve effecten van beheermaatregelen meegenomen zijn. De positieve effecten van de maatregelen zijn onzeker. Ook zouden herstelmaatregelen ten onrechte zijn aangemerkt als mitigerende en niet als compenserende maatregelen. Verder denkt zij dat het volgens artikel 6 van de Habitatrichtlijn niet mogelijk is om ontwikkelingsruimte toe te delen voordat de positieve gevolgen van de maatregelen zich hebben voorgedaan. In dit verband wijst zij op de uitspraken Briels HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330 en Orléans van het Hof, HvJ EU 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:583. Een programma met een looptijd van zes jaar kan daarnaast volgens haar niet ten grondslag liggen aan een vergunning voor onbepaalde tijd, omdat de herstelmaatregelen slechts voor zes jaar verzekerd zijn.

Uitgangspunten en berekeningen
Daarnaast voert appellant aan dat de uitgangspunten en berekeningen die aan het PAS ten grondslag liggen teveel onzekerheden bevatten om daar een bepaalde omvang van ontwikkelingsruimte voor nieuwe ontwikkelingen aan te kunnen ontlenen. Zo is er een onverklaard verschil tussen berekende en gemeten hoeveelheden ammoniak in de lucht en is de effectiviteit en afdwingbaarheid van de herstelmaatregelen onzeker. Het instellen van een drempelwaarde acht zij bezwaarlijk. Bovendien is door de overgangsregeling mogelijk dat een deel van de depositie van stoppende agrarische bedrijven die als ontwikkelingsruimte beschikbaar wordt gesteld, al is gebruikt voor extern salderen. Deze is dus ten onrechte dubbel meegerekend. Ook twijfelt appellant aan de mogelijkheden voor bijsturing als de afname van depositie minder is dan verwacht.

Overwegingen van de bestuursrechter

Ambitieniveau PAS
De Afdeling overweegt dat het ambitieniveau van het PAS niet in strijd is met de Habitatrichtlijn. De richtlijn heeft als hoofddoel, met inachtneming van vereisten op economisch, sociaal, cultureel en regionaal gebied, het behoud van de biologische diversiteit te bevorderen. Uit artikel 2, derde lid, volgt dat in de op grond van de richtlijn genomen maatregelen rekening mag worden gehouden met vereisten op economisch en sociaal gebied. Hieruit leidt de Afdeling af dat de richtlijn ruimte biedt voor de keuze om een deel van de daling van stikstofdepositie in te zetten voor economische activiteiten.

Artikel 6, tweede lid, van de richtlijn verplicht alleen om passende maatregelen te nemen ter voorkoming van verslechtering en verstoring van natuurwaarden waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen. Een Passende beoordeling moet de zekerheid bieden dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast, maar een plan of project hoeft niet bij te dragen aan het herstel van natuurwaarden.

Individuele toestemming of individuele beoordeling
De Afdeling overweegt dat in het PAS depositieruimte is gereserveerd voor activiteiten onder de drempel- resp. grenswaarde en dat die activiteiten meegenomen zijn in de Passende beoordeling. De Afdeling meent dat de Habitatrichtlijn niet in de weg staat aan het gebruik maken van een programma. Zij verwijst in dit verband naar een aantal uitspraken van het Hof: 6 april 2000, Frankrijk I, ECLI:EU:C:2000:92, 10 januari 2006, Duitsland, ECLI:EU:C:2006:3, 4 maart 2010. Frankrijk II, ECLI:EU:C:2010:114, 26 mei 2011, België, ECLI:EU:C:2011:349 en 16 februari 2012, Solvay, ECLI:EU:C:2010:82 waar sprake was van een systematische uitsluiting van bepaalde plannen of projecten aan een voorafgaande Passende beoordeling. Bij het PAS is echter sprake van een Passende beoordeling waarbij de gezamenlijke effecten in samenhang met de bron- en herstelmaatregelen afgewogen zijn.

Voor de beoordeling van de uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten die de grenswaarde van 1 mol N/ha/jr niet overschrijden, geldt dat voor elk Natura 2000-gebied in het PAS is bepaald hoeveel depositieruimte er per hectare van en stikstofgevoelige natuurwaarde beschikbaar is voor deze activiteiten. Een aanvrager moet berekenen hoeveel stikstofdepositie de activiteit veroorzaakt en deze depositie wordt vervolgens afgeboekt van de hoeveelheid depositieruimte die beschikbaar is voor activiteiten die de grenswaarde niet overschrijden. De uitzondering op de vergunningplicht is dus beperkt tot een bepaalde hoeveelheid depositieruimte die onderdeel uit maakt van de totale depositieruimte waarvoor voor het PAS een Passende beoordeling is gemaakt.

Ook meent zij dat de Habitatrichtlijn niet verplicht tot een individuele Passende beoordeling voor de activiteiten waar wel een vergunning voor nodig is. Volgens de Afdeling kan bij de vergunningverlening gebruik worden gemaakt van de Passende beoordeling voor het totale programma. Zij acht daarbij van belang dat in het kader van het PAS voor elk Natura 2000-gebied de depositieruimte is berekend en dat de aanvrager moet aantonen binnen die ruimte te blijven. Als een vergunning wordt verleend, wordt de ontwikkelingsruimte die daaraan is toegedeeld afgetrokken van de beschikbare ruimte.

De Afdeling kan echter niet met zekerheid antwoord geven op de vraag of de Passende beoordeling voor een programma als het PAS kan worden gebruikt voor een individueel project (ongeacht of deze onder de uitzondering van de vergunningplicht valt) in overeenstemming met de Habitatrichtlijn is. Daarom legt de Afdeling de volgende vragen voor aan het Hof:

1. Is het in strijd met artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn om projecten en andere handelingen uit te zonderen van de vergunningplicht, ervan uitgaande dat de gevolgen van die projecten en andere handelingen gezamenlijk voorafgaand aan vaststelling van de wettelijke regeling passend zijn beoordeeld?

2. Is het in strijd met artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn om een Passende beoordeling van een programma ten grondslag te leggen aan een vergunning voor een individueel project of andere handeling, die stikstofdepositie veroorzaakt binnen de in het kader van dat programma beoordeelde depositieruimte past?

Betrekken bron- en herstelmaatregelen in de Passende beoordeling
De Afdeling overweegt dat in de zaken Briels en Orléans vaststond dat de plannen zouden leiden tot aantasting of areaalverlies van habitattypen en dat in de Passende beoordeling de ontwikkeling van nieuwe natuur betrokken was. Dat is wezenlijk anders dan het PAS, omdat het PAS gericht is op het voorkomen van een verslechtering. Een eventuele toename van stikstofdepositie in de eerste drie jaar van het programma is niet uitgesloten, maar deze zal worden teniet gedaan in de daarop volgende drie jaar. Volgens de Afdeling hebben de positieve effecten van de maatregelen en ontwikkelingen betrekking op dezelfde locatie als waar de negatieve effecten door de toedeling van depositie- en ontwikkelingsruimte zich zouden kunnen voordoen. Daarnaast is zeker dat de maatregelen en ontwikkelingen worden gerealiseerd en dat deze effectief zullen zijn.

In de uitspraak over de kolencentrale van Moorburg, HvJ EU 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:301 heeft het Hof geoordeeld dat de werking van de vistrap pas na enkele jaren kan worden aangetoond en om die reden onvoldoende zekerheid biedt. Ook jaarlijkse monitoring en maatregelen in het kader van het PAS nemen niet weg dat uit de Passende beoordeling moet blijken dat op het moment van vergunningverlening natuurwaarden met zekerheid behouden blijven. Nu de mogelijkheid van bijsturing is opgenomen in het PAS wordt voldoende zekerheid geboden. De Afdeling acht een programmatische aanpak in beginsel een geschikt instrument om aan de verplichtingen op grond van de Habitatrichtlijn te voldoen, maar kan hier niet met zekerheid antwoord op geven omdat in de rechtspraak van het Hof niet eerder een programma is beoordeeld dat zowel gericht is op het behoud en waar mogelijk herstel van natuurlijke waarden als op het scheppen van ontwikkelingsruimte. Uit uitspraken van het Hof kan niet worden afgeleid of toekomstige mitigerende maatregelen (zoals plaggen of maaien) wel of niet mogen worden betrokken in de Passende beoordeling voor een programma. De Afdeling legt daarom de volgende vragen voor aan het Hof:

1. Mogen in een programma de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande gebieden op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden betrokken?
   Zo ja, mogen positieve gevolgen worden betrokken als die maatregelen op het moment van de Passende beoordeling nog niet zijn genomen en de positieve effecten nog niet zijn verwezenlijkt?

2. Mogen positieve gevolgen van een autonome daling van stikstofdepositie in de periode 2015-2021 betrokken worden in de Passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn?

3. Mogen de positieve gevolgen van mitigerende maatregelen in de periode 2015-2021 worden betrokken in een Passende beoordeling? Zo ja, kunnen de positieve gevolgen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd en waarvan de positieve gevolgen nog moeten blijken, ook daarin betrokken worden?

Uitgangspunten en berekeningen
In het PAS wordt uitgegaan van een autonome daling van stikstofdepositie. De ammoniakemissies zijn sinds 1990 met 70% verminderd, maar sinds 2000 dalen ammoniakconcentraties in de lucht niet meer en stijgen ze zelfs licht. Omdat het PAS uitgaat van een groot aandeel autonome daling, draagt de Afdeling de minister op om nader te onderbouwen waarom het aannemelijk is dat de dalende trend van stikstofdepositie doorzet.

Ook over de volgende punten verzoekt de Afdeling om een nadere onderbouwing van de minister en/of staatssecretaris:

• In het PAS wordt ook uitgegaan van een buffer om tegenvallers met betrekking tot de autonome daling van de stikstofdepositie op te vangen. Daarbij is uitgegaan van een economische groei van 2,5% per jaar. Anders dan appellant ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat die groei een onderschatting is van de economische groei.
  De Afdeling merkt wel op dat niet uit het PAS volgt van welke groei daadwerkelijk is uitgegaan, zodat niet duidelijk is ten opzichte van welk percentage groei de buffer is berekend. Om die reden kan niet beoordeeld worden of de buffer groot genoeg is om tegenvallers in de autonome daling op te vangen.

• In het PAS zijn de positieve effecten van bronmaatregelen meegenomen. De Afdeling is van mening dat onvoldoende inzichtelijk is of de marges die hierbij zijn gehanteerd, voldoende zijn om negatieve effecten op Natura 2000-gebieden uit te sluiten. Bij de stalmaatregelen is bijvoorbeeld in de berekeningen ten onrechte uitgegaan van een kortere stalduur dan in werkelijkheid mogelijk is. Daardoor duurt het langer dan berekend tot de strengere emissie-eisen van toepassing worden. Ook is volgens de Afdeling ten onrechte geen rekening gehouden met een mogelijke sterke toename van bemesting op sommige locaties, waardoor op die locaties de stikstofdepositie kan toenemen. Daarnaast zijn voer- en managementmaatregelen op vrijwillige basis. De Afdeling is van mening dat ook op dit punt onduidelijk is of de marge om tegenvallers op te vangen groot genoeg is. Dat er jaarlijks monitoring plaatsvindt, doet daar volgens de Afdeling niet aan af. Deze ziet namelijk op de ontwikkeling van stikstofdepositie en niet op de vraag welke maatregelen hebben bijgedragen aan een eventuele daling. Ook zit er vertraging in het beschikbaar komen van de monitoringsgegevens. Naar het voorlopige oordeel van de Afdeling is onvoldoende zeker of aantasting van natuurlijke kenmerken is uitgesloten als gevolg van de positieve effecten van bronmaatregelen.

• Ten aanzien van de drempelwaarde van 0,05 mol N/ha/jr constateert de Afdeling dat de indicatieve berekeningen die daaraan ten grondslag liggen niet openbaar zijn en ook niet aan de Afdeling zijn overlegd. Daarom is niet na te gaan of de berekende cumulatieve toename van stikstofdepositie als gevolg van uitbreidingen onder die drempelwaarde juist is.

• Ten aanzien van het overgangsrecht overweegt de Afdeling dat het nog mogelijk is om vergunningen af te geven door gebruik te maken van depositieruimte van stoppende bedrijven. Een deel van de depositieruimte die in het PAS beschikbaar komt, is echter ook afkomstig van stoppende bedrijven. Het is daarom volgens de Afdeling niet uitgesloten dat twee keer gebruik gemaakt wordt van die depositieruimte. Onduidelijk is ook of de marge groot genoeg is om tegenvallers op te vangen. Zo is niet bekend of het aantal berekende stoppers juist is en of geen sprake is van een toename van stikstofdepositie als gevolg van het gebruik maken van het overgangsrecht.

• Ten slotte meent de Afdeling dat meer inzicht nodig is over het opvullen van onbenutte emissieruimte binnen bestaande vergunningen. Zonder nadere onderbouwing kan niet beoordeeld worden of binnen de berekende toename van stikstofdepositie als gevolg van autonome ontwikkeling voldoende rekening is gehouden met een toename als gevolg van het opvullen van ruimte binnen bestaande vergunningen.

Tussenuitspraak
De Afdeling treft geen voorlopige voorziening. Het PAS blijft dus in werking tot de definitieve uitspraak. De Afdeling vraag het Hof van Justitie van de EU met voorrang (voor 1 juli 2018) uitspraak te doen over de prejudiciële vragen en draagt de minister en staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Infrastructuur en Milieu op de onderbouwing van het PAS op onderdelen te verbeteren of aan te vullen. Het gebruik maken van niet onherroepelijke vergunningen op grond van het PAS is op eigen risico.